Por Mariana Calderón Aramburu
Para el poder siempre existe la tentación de limitar la libertad de expresión. No sólo porque la crítica incomoda, sino porque restringir lo que puede decirse también limita la capacidad de cuestionar al poder.
En una democracia, sin embargo, el control rara vez se presenta de frente diciendo “queremos controlar lo que se dice”. Suele avanzar por vías menos visibles, revestido de finalidades legítimas y mediante reglas que, en apariencia, protegen otros bienes, por ejemplo: proteger derechos de autor o cumplir compromisos internacionales.
Eso obliga a mirar con especial cuidado dos reformas que siguen avanzando en el Congreso. Ambas se presentan dentro de una agenda de armonización con el T-MEC y protegen bienes jurídicos legítimos. Pero ambas terminan incidiendo también en qué comunicaciones pueden circular y quién asume las consecuencias.
La primera, bautizada como “ley antimemes”, adiciona el artículo 403 Bis a la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial. Tras los ajustes aprobados en comisiones del Senado, sancionaría con uno a cinco años de prisión a quien use, reproduzca o imite, a escala comercial, la identidad gráfica institucional, dominios o documentos oficiales para inducir a error o engaño con el propósito de cometer un ilícito.
El objetivo de combatir la suplantación y el fraude es legítimo. El problema está en la técnica penal utilizada.
En materia penal rige el principio de taxatividad, el cual establece que si el Estado puede privar a una persona de la libertad, la conducta prohibida debe estar definida con particular precisión. Aquí subsisten expresiones abiertas: ¿qué significa cometer un ilícito “sobre el origen oficial” de una comunicación? ¿Hasta dónde llega “cualquier otra actuación atribuible a una institución pública”? ¿Qué usos de la identidad gráfica comprenden?
No se trata de afirmar que todo meme será delito. Se trata de exigir que una norma penal vinculada con símbolos, documentos y comunicaciones gubernamentales trace con absoluta claridad la frontera entre el fraude y la parodia, la sátira, la crítica o cualquier otra expresión protegida.
La Suprema Corte ha sostenido que la falta de taxatividad en normas penales vinculadas con la expresión puede generar un efecto inhibitorio sobre la deliberación pública, pues ante la incertidumbre sobre qué discurso puede ser castigado, las personas pueden optar por no expresarse.
La segunda reforma modifica la Ley Federal del Derecho de Autor y aumenta las responsabilidades de los proveedores de servicios de internet. Les exige políticas para terminar el servicio a infractores reincidentes y establece responsabilidad secundaria cuando, además de incumplir determinados requisitos, contribuyan o induzcan una infracción, o puedan controlarla y obtengan un beneficio financiero directamente atribuible.
El problema aquí es de incentivos. Cuando para una plataforma resulta jurídicamente más seguro retirar un contenido que mantenerlo mientras se resuelve una controversia, la regulación favorece el borrar primero y discutir después.
Las dos reformas utilizan instrumentos distintos. La primera, recurre al derecho penal; la segunda, traslada a intermediarios privados decisiones sobre la permanencia o retiro de contenidos, bajo riesgo de sanción. Pero ambas terminan incidiendo en la conversación pública.
Por eso, la pregunta de fondo no es sólo qué derechos pretenden proteger, sino hasta dónde pueden hacerlo sin afectar la libertad de expresión. ¿Estamos protegiendo derechos o construyendo mecanismos que, directa o indirectamente, terminan condicionando lo que puede decirse, difundirse y cuestionarse?
Es en ese punto donde la tentación se vuelve más difícil de detectar. Porque ningún poder va a admitir que pretende limitar la libertad de expresión. Por eso, el verdadero riesgo está en las vías menos visibles; aquellas que, bajo finalidades legítimas, crean mecanismos capaces de restringir la conversación pública.
